Thứ Sáu, 28 tháng 12, 2012

Loay hoay về khái niệm DN có vốn đầu tư nước ngoài

Dù Luật Đầu tư đã có định nghĩa khái niệm DN có vốn đầu tư nước ngoài, nhưng trong các văn bản hướng dẫn thực hiện, cách hiểu về khái niệm này cũng không thống nhất. Trên thực tế, mỗi cơ quan lại có cách ứng xử về loại DN này khác nhau, tùy theo cách hiểu của mình. 
Cách hiểu khác nhau dẫn đến ứng xử khác nhau đối với DN có vốn đầu tư nước ngoài.
Cách hiểu khác nhau dẫn đến ứng xử khác nhau đối với DN có vốn đầu tư nước ngoài.
Luật quy định thống nhất…
Luật Đầu tư 2005, có hiệu lực từ 1/7/2006, khẳng định: “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam là nhà đầu tư nước ngoài đầu tư thành lập tổ chức kinh tế lần đầu tại Việt Nam” và “nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam”. Luật Thương mại 2005 khái quát các thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài công nhận. 
Đối với DN có vốn đầu tư nước ngoài, Luật Đầu tư xác định là những DN “do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam” và “DN Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại”. Luật Đầu tư khẳng định Nhà nước đối xử bình đẳng trước pháp luật đối với các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế, giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn điều lệ của DN trở lên.
Tuy nhiên, tại Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các DN Việt Nam kèm theo Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày18/06/2009 của Thủ tướng Chính phủ, nhà đầu tư nước ngoài được giải thích là “Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%”.
Nghị định 69/2007/NĐ-CP ngày 20/04/2007 của Chính phủ về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của ngân hàng thương mại Việt Nam lại quy định "Nhà đầu tư nước ngoài” bao gồm "tổ chức nước ngoài” là “tổ chức được thành lập theo quy định của pháp luật nước ngoài và hoạt động, kinh doanh tại nước ngoài hoặc/và tại Việt Nam”.
Quy chế hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam ban hành kèm theo Quyết định 121/2008/QĐ-BTC ngày 24/12/2008 của Bộ Tài Chính lại xác định nhà đầu tư nước ngoài bao gồm cả “tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài và các chi nhánh của tổ chức này” 
Theo Quyết định 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009 của Chính phủ về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài bao gồm cả “tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%”.
Với những mâu thuẫn nêu trên, Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành một số điều của Luật DN năm 2010 dường như đã cố gắng giải thích nội dung và tinh thần của các quy định của các văn bản luật. Nghị định này khẳng định, “trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc pháp luật chuyên ngành có quy định khác, DN đã thành lập ở Việt Nam có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ được áp dụng điều kiện đầu tư, kinh doanh như đối với nhà đầu tư trong nước…”. 
Vận dụng “linh hoạt”
Trên thực tế, DN có vốn đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam dưới các hình thức đầu tư trực tiếp (FDI) và đầu tư gián tiếp (FPI). Trong đó, đầu tư trực tiếp thường dưới hình thức TNHH và trực tiếp tham gia quản lý DN. Còn đầu tư gián tiếp là đầu tư thông qua mua bán cổ phiếu, hoặc thông qua các định chế quỹ và không tham gia quản lý DN.
Tuy nhiên, khái niệm này cũng gây ra nhiều tranh cãi, khi NĐT nước ngoài đầu tư mua cổ phiếu, hoặc thông qua ủy thác đầu tư tại các quỹ đầu tư nhưng nắm giữ tỷ trọng lớn và tham gia vào HĐQT điều hành DN, thì có còn là đầu tư gián tiếp nữa hay không?. Và nếu nhà đầu tư nước ngoài chỉ nắm giữ một thời gian rồi bán ra không tham gia HĐQT nữa thì khi đó DN sẽ thuộc loại gì?.

Một quan điểm khác về loại hình DN này là DN có vốn đầu tư nước ngoài trên 49% vốn điều lệ. Quy định này được điều chỉnh tại các  Quyết định 55/2009/TTg và Quyết định 88/2009/TTg và có xuất phát từ quy định tại Luật Đầu tư (Điểm 4 Điều 29) và Khoản 3, Điều 9 Nghị định 139/2007/CP “NĐTNN được áp dụng các điều kiện đầu tư như nhà ĐT trong nước trong trường hợp các NĐT Việt Nam sở hữu từ 51% trở lên”.
Quy định này cũng dẫn đến việc các DN có vốn nước ngoài trên 49% được hiểu là nhà đầu tư nước ngoài và bị hạn chế bởi các rào cản. 

Khắc phục cách nào?
Ông Phan Vũ Hoàng, Giám đốc Tư vấn Thuế, Cty Deloitte Vietnam, đề xuất, việc định nghĩa DN có vốn đầu tư nước ngoài cần phải được thực hiện trên một số nguyên tắc. Thứ nhất, cần xác định rõ và nhất quán mục đích việc quy định về DN có vốn ĐTNN, là để quy định về thủ tục đầu tư, hay để hạn chế đầu tư nước ngoài vào những lĩnh vực cần hạn chế?. Sau đó, đưa ra các tiêu chí để xác định DN nào là DN có vốn ĐTNN, ví dụ như tỷ lệ sở hữu trong Công ty, hoặc việc tham gia điều hành, hoặc cả hai.
“Sau khi đã xác định xong định nghĩa, có thể đưa ra những danh mục ngành hoặc địa bàn khuyến khích ĐTNN (nếu cần), hoặc đặc biệt là danh mục hạn chế và cấm ĐTNN.
Nếu DN có vốn ĐTNN đầu tư vào những lĩnh vực đó sẽ phải có quy trình thẩm định/phê duyệt phức tạp hơn bình thường, đặc biệt là nếu vốn đầu tư lớn hoặc tỷ lệ sở hữu của nhà ĐTNN cao hơn một mức cụ thể (ví dụ 49%)” – ông Hoàng nói – “Ngoài ra cần có quy định bổ sung trong trường hợp DN có vốn ĐTNN đầu tư vào một lĩnh vực hạn chế, sau khi thay đổi tỷ lệ sở hữu, tỷ lệ sở hữu của nhà ĐTNN vượt quá 49% thì DN và nhà ĐTNN cần làm gì (ví dụ: phải rút khỏi ngành hoặc nhà ĐTNN phải bán bớt cổ phần hoặc phần vốn góp cho một bên VN để đảm bảo tỷ lệ v.v.)”.
Trong khi đó, các chuyên gia từ Vụ Pháp chế (Bộ KH&ĐT) lưu ý, việc sửa đổi khái niệm FDI là cần thiết, trong đó phải phù hợp với thông lệ quốc tế và thực tiễn pháp luật tại Việt Nam.